Nunca en la historia los pronósticos sobre la economía habían sido tan devastadores, como los que se avecinan, con una caída tan rápida y profunda. Cuando se decretó la cuarentena, primero como simulacro y luego para quedarse, los empresarios y economistas pronosticaron una caída grande en la economía mundial. Se preveía un crecimiento en V a partir del 2021, y hoy todos creen que el crecimiento sera en U y solo comenzará a verse a mediados de ese año.
En el mundo todas las economías advierten que se vendrá una recesión sin precedentes y que el desempleo llegará hasta niveles insospechados, por lo que será necesario buscar mecanismos que alivien la situación del sector laboral.
Muchas son las propuestas que se barajan: disminución de salarios, recortes a los beneficios legales y extralegales, flexibilización de la jornada laboral, reduciéndola a, por ejemplo, seis horas diarias y la contratación de dos grupos de trabajadores para completar doce horas empresariales. También se han escuchado otras como: la creación de empleo de manera directa a través de la oferta pública, con el aumento del gasto gubernamental, principalmente en infraestructura; el fomento del empleo de las empresas privadas y los empresarios autónomos con ayudas en la contratación, el reparto del trabajo en diferentes jornadas, ayudas al autoempleo de los emprendedores, etcétera; y medidas activas dirigidas a los desempleados con oferta de cursos para la mejora de la cualificación y la educación, ayuda en la búsqueda de empleo a través de las oficinas de empleo, etcétera. Así mismo, han surgido otras ideas de carácter económico general como la rebaja de intereses o de la tasa de intermediación bancaria.
Por otra parte y, ya viene siendo utilizada la práctica en varios países del mundo, está la de repartir cargas con los trabajadores de la empresa. En otras palabras que asuman el riego y la oportunidad, tanto el inversionista de capital, como el que realiza los aportes en industria o trabajo. El derecho empresarial siempre ha importado con gusto las tendencias exitosas, algunas son pasajeras, unas no funcionan y otras funcionan y se quedan. Ese es el caso de la S.A.S, por ejemplo, forma societaria simple y con libertad contractual que hace carrera en el mundo, en la cual se dio libertad para crear todo tipo de acciones: ordinarias, con dividendo preferencial sin derecho a voto, con voto múltiple, privilegiadas, con dividendo fijo o de pago, sin limitarse a ellas, ya que puede crearse cualquier tipo de acciones para retribuir un aporte. Aunque la creación de estas no tiene ningún impedimiento en la S.A.S, al no ser propiamente acciones, nada imposibilita que el mecanismo se utilice para las Sociedades Anónimas e incluso para otro tipo social, pues solo se estaría estableciendo la forma en que se destinan las utilidades.
Este es el caso de un instrumento retributivo que se presenta con un nombre, por lo menos extraño para la jerga jurídica empresarial: acciones fantasma o phantom shares.
Las acciones fantasma son compromisos de pago que la sociedad asume ante el aportante industrial o de trabajo, con unas determinadas condiciones, en cuanto a la propiedad de las mismas, beneficios económicos y de participación societaria muy parecida a las acciones de industria, aunque con marcadas diferencias.
La función de estas acciones se establece básicamente como un mecanismo para retribuir a los trabajadores de la compañía. Apareció inicialmente para directivos y luego se extendió a trabajadores de niveles medio y profesional y nada impediría que se ofreciera también a todos los trabajadores de la empresa, sin que ostenten la calidad de socios propiamente dicha, ya que carecerían de participación, por ejemplo, en el máximo órgano de dirección, pues el beneficiario de las phantom shares se limita únicamente a obtener el pago de una cantidad líquida de dinero proveniente de las utilidades de la sociedad, sin que estas sean propiedad del trabajador.
Además de vincular el ingreso de los trabajadores a las utilidades de la compañía mediante el mecanismo de las phantom, convirtiéndolo en codueño figurado de una porción de su empresa, se impulsa el sentido de pertenencia (a mejores resultados, mayor presumible valor de las acciones y mayor retribución resultante). Para el beneficiario no representaría una carga fiscal por varias razones. Una de ellas es que no es el propietario de las acciones, solo de sus beneficios, y mientras no reciba las utilidades provenientes de ellas no habrá gravamen y cuando las reciba deben ser considerados los ingresos como provenientes de su naturaleza salarial, pues así estará pactado en los contratos de trabajo.
Para el empresario, las phantom tienen otras ventajas: no modifican la estructura societaria o accionaria, no forman parte del capital ni del patrimonio y no alteran el equilibrio de los accionistas frente a la sociedad. De ahí su nombre: “Acciones Fantasma”
Cómo operarían en la práctica las acciones fantasma o phantom share. Veamos un ejemplo:
La compañía Postpandemia celebra con el empleado A un contrato laboral y en este se establece que después de superado el periodo de prueba, su ingreso laboral será el equivalente a dos SMMLV, por ejemplo, y el equivalente al usufructo de cien acciones ordinarias (será el resultado del valor intrínseco de la acción al momento de la contratación y el salario que en condiciones normales recibiría el trabajador), cuyo rendimiento será liquidado de manera preferencial dentro de los diez días siguientes a que se decreten las utilidades (o la fecha precisa en que se liquidan y pagan). Si produciendo utilidades estas no se decretan ni se pagan en la forma establecida, la compañía reconocerá la tasa de interés máxima que los bancos cobren para sus créditos ordinarios. Estas acciones no son negociables, no se expedirán títulos y su duración está vinculada al contrato laboral. Si este finaliza antes del cumplimiento del término para exigir el derecho se deberá, por parte de la compañía, producir estados financieros intermedios y calcularse las utilidades. Aquí no hay lugar a pagar utilidades anticipadas, pues estas acciones no son de capital. Si las acciones de la compañía cotizan en bolsa, su valor será liquidado al precio del mercado del día de terminación del vínculo laboral.
Por supuesto que al ser un mecanismo novedoso, nuestra legislación deberá adaptarse para ser viable y expedir el mecanismo, aunque no es indispensable una reglamentación especial. Su nombre podría ser el de Acciones Especiales de Carácter Laboral.